浅析保证合同与破产法的关系

2023-11-09 17:53:33

《民法典》将原《担保法》中的“保证”担保纳入合同编调整，同时对保证合同中需要增加和修改的内容作出相应调整，其中部分内容也直接或间接涉及破产法适用的相关问题，需要对之从破产法的角度进行解读与分析。

(一) 保证合同的一般规定
《民法典》第 681 条规定:“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”这一规定与原《担保法》第6条的规定相比较，对保证人应当承担保证责任的情形增加了一项“发生当事人约定的情形”。这一修改具有重要的意义，有助于使保证合同的内容更为精准地体现当事人的订立目的，同时也可能使企业破产时的保证责任问题可以得到更为灵活、适当的解决。例如，《民法典》规定债务人不履行到期债务，债权人可以追究保证人的保证责任，但对债务尚未到期时主债务人就已经明显丧失清偿能力，又未进入破产程序的，能否请求保证人提前履行保证责任未作规定。所以如果债权人认为需要及时维护权利，可以在保证合同中约定，当债务未到期时，债务人丧失清偿能力、发生破产原因，但又因种种原因未能及时进入破产程序的，保证人的保证责任加速到期，包括相应取消一般保证人的先诉抗辩权，提前向债权人履行未到期的保证责任，从而更好地保障债权人的正当权益。《民法典》第 686 条规定: “保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”而原《担保法》第 19 条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。显然，《民法典》规定对保证方式无约定或者约定不明时按照责任孰轻原则推定更为合理。这一对保证责任推定的修改必然会影响到破产程序中对保证人责任的认定与追究，尤其是涉及债务人或保证人进入破产程序时对一般保证人先诉抗辩权的处理。就一般保证人的先诉抗辩权问题，《民法典》第 687 条规定: “当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外: (1)债务人下落不明，且无财产可供执行; (2)人民法院已经受理债务人破产案件; (3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; (4)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”对本条规定中“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”情节的认定，以法院作出对债务人终结本次执行的裁定书为标准较为明确和适宜。在此需注意的是立法对应取消一般保证人先诉抗辩权各项情形的补充和修改。立法对第一项情形规定的文字进行了调整，以“债务人下落不明，且无财产可供执行”，替换了原《担保法》“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”规定，将人之“住所”的变更，改变为人之“下落不明”，对实现债务发生重大困难的表述更为准确，涵盖的范围也得到适当合理扩张，避免了债务人住所未变而人已下落不明，却无法取消一般保证人先诉抗辩权的尴尬局面。第二项中，将原《担保法》规定中“人民法院受理债务人破产案件”后面的“中止执行程序的”半句赘语删除，因为人民法院已经受理债务人破产案件时，依法就应当中止执行，不必再予重复。最为重要的是增加了应取消一般保证人先诉抗辩权情形的第三项规定，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。增加规定此种情况的实践意义在于，有时候债务人事实上已经发生破产原因，丧失履行债务能力，但又因种种当事人主观或客观原因而未进入破产程序，此时如继续维持一般保证人的先诉抗辩权，则不利于对债权人权益的及时保护，所以立法规定此时也应取消一般保证人的先诉抗辩权。此外，本条规定仅指明在“人民法院已经受理债务人破产案件”的情况下，一般保证人的先诉抗辩权应予以取消，但是对“人民法院已经受理保证人破产案件”时，一般保证人的先诉抗辩权应否取消未作规定，应当说这是一个疏漏。最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第4条第2款规定:“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此，在此种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也应予以取消。既然在《民法典》中对债务人破产时应取消先诉抗辩权已经作出规定，那么对保证人破产也应取消先诉抗辩权同样应当作出明确规定，以保障破产法的顺利实施。《民法典》第690条规定: “保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”但如前文所述，《民法典》关于最高额抵押权的债权确定时点的规定是存在不妥之处的，会影响破产程序的正常进行。所以，对最高额保证的债权数额确定时点，应当为债务人、保证人进入破产程序时，即破产申请受理时，而不能以债务人、保证人被宣告破产时作为保证债权确定时点，否则就会发生同样的错误。

(二) 保证责任
《民法典》第698条规定: “一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”此条规定在债务人进入破产程序后不能再适用。因为在破产程序中债务人的全部财产将用于对所有债权人共同公平清偿，而不能再单独向保证人担保债务的某一债权人个别清偿。所以，即使一般保证的保证人向债权人或法院提供了债务人财产的真实情况，由于这些财产不可能再用于对其保证担保的债权人个别执行，故不能再以此为由免除保证人的保证责任。《民法典》第 701 条规定:“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”此条规定在破产程序中应当继续适用。为此，破产法应当明确规定保证人也有权参加对破产债权的核查，并可以主张债务人对债权人的抗辩。在目前的司法实践中，保证人的此项权利往往被忽视，不允许其参加债权核查程序主张抗辩。而此时的债务人因财产不足以清偿全部债务，债务是否存在、数额多少影响不到其实际利益，已经丧失对债务的抗辩动力，这就可能使保证人的权利和利益在债务人消极放弃抗辩的情况下受到损害，并可能失去适当的救济渠道。《民法典》第 699 条规定: “同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任; 没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”这一规定本身是正确的，但是联系到原《担保法》的有关规定，《民法典》此条的实施可能在实践中出现适用上的副作用。原《担保法》第12条规定: “同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”而《民法典》在编纂时，删除了《担保法》中同一债务有两个以上保证人的，“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的内容，这就使对保证份额无约定的各保证人之间有无追偿权的问题失去了明确的法律依据，在实践中可能会出现争议。如果上述《民法典》对《担保法》内容的删除可以理解为已经承担保证责任的保证人，无权要求其他保证人分担其清偿的份额，由此产生的保证责任承担的随机性巨大差异难免会使保证人产生各种寻租行为，以获取利益。如贿赂债权人不向其追究保证责任，或在法院作出判决后贿赂执行法官不在多个执行对象中选择其执行，进而影响正常的市场经济秩序。对保证人之间有无追偿权的两种处理方式均有其一定的合理性，但无论立法选择何种解决方式，对因此而可能产生的衍生问题与负面影响，必须在法律上预先设计好防范和解决措施，否则就可能出现新的法律困境。

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