近几年因疫情等各种因素导致经济下行，很多企业出于成本考虑采用劳务派遣或劳务外包的用工方式。然而有一些企业以劳务外包之名行劳务派遣之实，导致实践中企业劳动用工存在诸多合规风险。
一、劳务派遣与劳务外包的定义
劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣人员订立劳动合同，实际的用工单位（企业）与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，被派遣人员在用工单位临时性、辅助性或替代性岗位上向用工单位提供相应劳务，接受用工单位管理，被派遣人员的比例不得超过用工单位总人数的10%。在劳务派遣中，作为用工单位的企业实际管理着被派遣人员及其工作内容。
劳务外包是指企业将部分业务或非关键性的工作委托给具有相应业务能力的第三方（承包方），也即业务外包，企业与承包方签订外包合同，承包方根据合同约定安排己方人员完成相应服务。在劳务外包中，企业与承包方的人员之间并无直接管理关系，企业只负责根据外包合同确认外包事项的情况，但不对人员进行管理。
二、劳务派遣与劳务外包的区分
实践中，很多企业为了规避劳务派遣关于用工岗位及人员比例等限制，或出于压低用工成本、规避用工风险等事实情况考虑，企业表面上与第三方机构签订劳务外包合同，实质上以劳务派遣的用工方式直接管理和使用第三方劳动者，形成“假外包、真派遣”的情形。在这样的用工环境下，各地对劳务派遣与劳务外包的分辨及认定也相应出台了相关文件以求进一步规制规范用工，例如：
（一）广东省
根据《广东省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规[2020]43号），对“假外包、真派遣”的认定，主要从劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节来认定，具体而言应主要考量包括但不限于如下方面：
1．在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；
2．在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；
3．在劳动纪律方面，劳动者需要遵守发包方制定的劳动纪律。
如果用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理。
（二）江苏省
根据《江苏省劳动合同条例》第三十六条，如果用人单位将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在用人单位的生产经营场所使用用人单位的设施设备、按照用人单位的安排提供劳动，或者以用人单位的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，都按照劳务派遣相关规定认定和处理。
三、“假外包、真派遣”的法律风险
若企业的劳务外包被认定为“假外包、真派遣”，可能存在如下法律风险：企业与派遣单位对违法解除劳动者劳动合同的赔偿金或对劳动者造成的其他损害，需承担连带赔偿责任；企业对“劳务外包”管理不规范，可能就劳动者对第三方造成的损害承担损害赔偿责任；违反劳务派遣用工的岗位及人员限制的，可能面临劳动行政部门的行政处罚。
